我認為，當爭辯非顯而易見性/進步性時，用到「輔助性判斷因素」（secondary consideration）時應該已經是「最後一招」了，而且需要「足夠的證據」佐證「輔助性判斷因素」，因此「成功機會很低」。
美國AIA改革法案後，幾個措施讓我們可以挑戰已經獲准的專利權，如IPR, PGR與CBM，在這些既嚴格又繁複而等同司法程序的過程中，也如LAW360文章所分享的（2015年文章），在調查PTAB最終決定的眾多案例中，使用「輔助性判斷因素」成功答辯的機率很低。
其中重要的關鍵因素是，專利權人要證明申請專利範圍與所提出「輔助性判斷因素」之間是否有緊密的「關聯性（nexus）」。所述「輔助性判斷因素」如：解決長期的需求、別人的失敗、無法預期的結果、商業上的成功、他人的仿製、成功授權與業界的讚美（"long-felt need, failure of others, unexpected results, commercial success, copying, licensing, and industry praise"）。若需要以這些因素作為答辯的基礎，恐怕在「關聯性（nexus）」需要更為嚴謹而具有說服力。
要使得「輔助性判斷因素」有效答辯，這裡提到兩個要求：
第一，要讓「申請專利範圍」與提出的「輔助性判斷因素」相稱。當證明有某實施例具有無法預期效果，其他實施例也應具有類似的效果。
第二，要證明「申請專利範圍」中的新穎特徵與提出的「輔助性判斷因素」有關連性（nexus）。也就是與先前技術比對後，申請專利範圍中的「新穎特徵」成為商業上成功的因素才算。
從LAW360的調查中得到（3年的案量～2015），3000多件已經啟始的IPR或CBM案中，343件的決定提到「secondary consideration」或「objective indicia」；其中162實質考慮「輔助性判斷因素」，但僅2件到最終成功答辯，其中一件成功讓PTAB拒絕啟始（IPR2013-00265，商業成功），另一件則是經啟始後，在最終決定保住專利權（IPR2014-00309，商業成功與他人仿製）。
看到以上少得可憐的獲勝率，可知，使用「輔助性判斷因素」作為顯而易見性答辯理由，要對抗顯而易見的初步印象（prima facie case of nonobviousness）的強烈核駁理由，是十分困難的。
若非得要以「輔助性判斷因素」作為答辯意見，如上所述，可能是面臨專利已經不容易克服先前技術的阻礙，"只好"使出最後一招。
且專利權人（或答辯人）擔負「輔助性判斷因素」的舉證責任，特別是要證明「申請專利範圍」與「輔助性判斷因素」之間具有的關聯性，如要證明某個專利範圍中的「新穎特徵」是造成「商業成功」的因素。
若要證明「他人仿製」，仿製的產品也是要與申請專利範圍相稱；「成功授權與業界的讚美」都應該證明是與申請專利範圍有關聯的。
必要時，應該輔以專家證詞來證明「輔助性判斷因素」與「申請專利範圍中新穎特徵」的關聯性。
IPR2013-00265
（啟始決定：https://app.box.com/s/52pqr7jr28c2dlr3b6mo5k57c3uip763（備份））
從此案啟始決定（否決啟始）的內容來看，可知幾項與「商業成功」答辯成功有關的事項：
- 欲建立「商業上成功」與「申請專利範圍」的關聯性，舉證「商業廣告」中強調申請專利範圍中的技術特徵的好處。
- 引用專家證詞，證詞中表明將相關產品拿出去給人試用，有近99%成功率。
- （商業成功）專利權人證明，原本5年中相關產品僅賣出110件，但是因為系爭專利的優點，所以之後每年有超過100件的量（提出相當多的數據證明）。
（看了一下此案，感覺使用「商業上的成功」作為成功輔助答辯的原因之一是因為IPR請願人的消極面對「商業上成功」的證據）
IPR2014-00309
（最終決定：https://app.box.com/s/skp2j6r4zawom0wnmfo4hfqko4i5hj13（備份））
有幾項以商業成功以及他人仿製作為答辯成功的因素：
- 證明產品採用專利範圍中的技術元件：(1) adhesives, (2) set screws, and (3) tolerance rings.。
- 本來這些技術元件分別代表不同市場的產品，但一經整併，即超越過去的銷售成績。
- 產品因為這些專利特徵在市場佔有優勢。
- 從對手的證詞成功證明消費者購買的理由是因為這些專利特徵。
- 對手也承認他們的產品成功是因為用了專利中的特徵元件。
- 只要證明幾個新穎技術元件其中之一帶來提昇產品銷售的結果，就是專利範圍貢獻了商業成功。
- 加上，專利權人成功證明對手仿製了他的產品，因為對手原本沒有推出相關產品，直到專利權人推出產品且獲得成功後，對手即隨後推出仿製品。
- 這些證據從各家進入市場日期可推得，需要專家證詞。
my two cents:
我認為，以上兩案例的成功經驗值得參考。
若要以「secondary consideration」，顯然證據很重要，特別有關客觀事實與申請專利範圍之間的「關聯」的證據。
一般來說，在答辯時沒有需要以「secondary consideration」作為答辯基礎，因為證據不容易找到，以及不容易與申請專利範圍的內容建立連結，甚至說，這個議題還是偏重「主觀判斷」，以及因為「證據」的敏感度太強，所以要有效答辯十分困難。
本部落格相關案例討論：
- （失敗案例，但專利最後是核准的）商業成功的答辯要件 - IN RE HUAI-HUNG KAO (Fed. Cir. 2011)（http://enpan.blogspot.tw/2016/07/in-re-huai-hung-kao-fed-cir-2011.html）
- （成功案例）蘋果專利有效且侵權勝訴 - 有關證據能力的討論 - Apple v. Samsung (Fed. Cir. 2016)（http://enpan.blogspot.tw/2016/10/apple-v-samsung-fed-cir-2016.html）
- （失敗案例）客觀的非顯而易見事實 - Novartis v. Torrent Pharma, Apotex, and Mylan (Fed. Cir. 2017)（http://enpan.blogspot.tw/2017/04/novartis-v-torrent-pharma-apotex-and.html）
資料來源：
https://www.law360.com/articles/685235/a-review-of-ptab-cases-involving-secondary-considerations
Ron
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